Prof. Dr. Ahmed Akgündüz

I- KONUNUN TAKDİMİ

İşçi-işveren münâsebetleri ve işçilere tanınan hakların bü­tün ayrıntılarıyla değişik ilmî meclislerde tartışıldığı günümüz­de, işçinin en önemli hakları arasında yer alan istirahat, ta'til ve ibadet hakkının da, böylesine bir ilmî toplantıda tartışılması birçok açıdan önem arz etmektedir. Evvela, günümüz iş huku­ku mevzuatı, batı menşe'li olduğundan, işçinin en basit ihtiyaç­larını düzenleme yoluna gittiği halde, ibadet hakkı gibi kudsî bir mana ifade eden en tabü hakkından bahsetmemiştir. Bu, uygulamada ve doktrinde tartışmalara yol açmıştır. İşçinin iba­det hakkıyla lâiklik prensibi arasında doğrudan irtibat kurulması ise bir başka konudur. İkincisi, işçinin istirahat, ta'til ve ibadet hakkının eski hukukumuzda nasıl tanzim edildiğini araştırmak ta, hem hukuk tarihimiz açısından ve hem de % 99'u müslü­man olan işçilerimizin vicdan huzuru açısından önemlidir. Bu sebepledir ki, biz bu yazımızı böylesine önemli bir mevzuun eski ve yeni hukukumuzda nasıl düzenlendiği ve tatbikatta nasıl bir şekil aldığını tetkike tahsis etmiş bulunuyoruz.

Makalenin asıl konusuna girmeden önce şu hususun bi­linmesinde fayda mülâhaza olunmaktadır: Eski hukukumuz­da ecîr-ı has denilen ve sadece işverenin çalışma şartıyla kayıt­lı bulanan ücretli diye ta'rif edilen mefhumun, günümüz hu­kukunda farklı kavramlarla ifade edildiğine dikkat etmek gere­kir.[1] Eski hukukumuzda ecîr-i has ta'biriyle ifade edilen mâ nânın şumulüne, günümüz hukukundaki bağımlı işçiler dahil olduğu gibi, kamu hizmetlerini daimî bir statüde sürekli olarak ifa eden memurlar da dahil bulunmaktadır. Zira devlet memurlarının hepsi de hükmî bir şahıs olan devletin ecîr-i hassıdır­lar.[2] Günümüz hukukunda bağımsız olmayan işçilerin özel hukukunu iş hukuku tanzim etmektedir. Devlet memurlarına ait hükümler ise, idare hukukunun konusunu teşkil etmekte­dir[3]. Bağımsız işçiler diye de ifade edebileceğimiz ve Mecel­le'nin, işverenden başkasına işlememek şartıyla kayıtlı bulun­mayan ecîr-i müşterekler ise, yazımızın konusu dışındadırlar. Zira bunlar, istirahat, ta'til ve ibadet haklarını kendi iradeleriyle istedikleri gibi düzenleyebilirler[4]. O halde makalemizin konu­sunu, günümüzdeki ma'nasıyla işçi ve memurların istirahat, ta'til ve ibadet hakları teşkil edecektir. Önce eski hukukumuzdaki yani İslâm hukukundaki ve özellikle Osmanlı tatbikatındaki durumu görelim.

II- ESKİ HUKUKUMUZDA İŞÇİ VE MEMURUN ÇA­LIŞMA SÜRESİ-İSTİRAHAT-TA'TİL VE İBADET HAKKI

Hukukî müesseseler ve mefhumlar, ta'rif ve tetkik edilir­ken, hangi hukuk sistemi göz önüne alınarak tarif veya tetkik edi­lecekse o hukuk sisteminin bütünü nazara alınarak değerlen­dirmeye tâbi tutulmalıdır. Aksi takdirde varılan sonuçlarda doğ­rular, yanlışların arasında kaybolur gider. Ayrıca mefhum ve tâbirlerin sözlük anlamları değil, onların ifade ettiği istılahî mâ­nâlar ve sahiplerine verdikleri hak ve yetkiler esas alınmalıdır. İşte bu esaslar çerçevesinde iki konuyu kısaca hatırlatacağız:

Birincisi; Eski hukukumuzda yani İslâm Hukukunda hizmet akdi;`belli bir menfaatin belli bir ivaz karşılığında satılması­dır"diye tarif edilen icare akdinin bir çeşidi olarak kabul edil­miştir. Yani işçi veya memurun şahsı kiralanmamaktadır ve in­san bir eşya olarak görülmemektedir. Bilakis,insanın emeği, üc­ret denilen bir ivazla işverene satılmaktadır ve icare-i âdemî de­nilen hizmet akdinde, konu, işçinin emeği (menfaati) olmak­tadır. Zaten günümüz hukukunda da hizmet akdi, bu mânâda tarif edilmektedir[5].

İkincisi; Özellikle haftalık veya aylık izinler konusunda or­taya çıkacak olan;`işçinin çalışmadığı zaman, bir kısım hukuk­çulara göre ücret de alamaması"konusudur. Bu sebeple kısa bir açıklama yapmak mecburiyetindeyiz. Eski hukukumuzdaki sosyal güvenlik sistemiyle günümüzdeki sistem birbirinden fark­lıdır. Nafaka mükellefiyeti sadece mahkemenin kararıyla sabit olan bir mükellefiyet değil, ayrıca dinî bir vecibedir. Kendisinin nafakasını temin edecek hısımları bulunmayan fakir, kimsesiz ve hastalara, devlet bunların nafakalarını vermekle mükellef­tir. Zira devlet, mirasçısı olmayanların da mirasçısıdır. Zekât, sa­daka ve vakıf gibi sosyal güvenlik müesseseleri de unutulma­malıdır. İşte biraz sonra yapacağımız izahlarda bu iki nokta göz ­önünde bulundurulmalıdır[6].

1- İşçinin Çalışma Süresi ve Konuyla İlgili Hükümler

Eski hukukumuzda çalışma veya diğer bir tabirle iş süresi ile ilgili bağlayıcı bir hüküm mevcut değildir. Çalışma süresinin miktarı iki ayrı duruma göre farklılık arz eder;
Birinci Durum; taraflar yani işçi ve işveren, işin başlangıç ve bitimi için belli bir süreyi karşılıklı rıza ile tayin edebilirler. Ya­ni hizmet akdi, rızaî bir akittir. Çalışma süresini, işçi ve işveren bir araya gelerek ve bir insanın çalışma gücünü ve yapılacak işin mahiyetini nazara alarak istedikleri kadar tesbit edebilirler.

Yapılacak mukavelenin hükümleri her iki tarafı da bağlar. Özel­likle günümüzdeki toplu sözleşmeler açısından bu şer'î hüküm bizim için önem arz etmektedir[7].
İkinci Durum; tarafların çalışma süresini tesbit etmemiş ol­maları halidir. Bu durumda örf-i belde yani örf-âdet kâideleri esas alınır. Mecelle'nin tabiriyle "Bir kimse bir gün işlemek üzere bir ecîr tuttuğu surette, güneşin doğmasından ikindiye kadar yahut güneşin doğmasından batışına kadar işlemek hususun­da örf-i belde ne ise ona göre amel olunur"[8]. Arapça'da "yevm" tabiriyle ifade edilen gün mefhumunun iki anlamı var­dır: Birincisi; coğrafyacıların ıstılahında gün tabiridir. Bu ma­nada gün, gece ve gündüzden yani 24 saatten ibarettir. Burada kast edilen bu değildir. İkincisi ise; İslâm hukukçularının an­ladığı mânâda gündür ve bundan sadece gündüz kast edilmek­tedir. Ancak sınırı hususunda da iki ayrı anlayış vardır:

a) Tabiî gün ki güneşin doğuşundan batışına kadardır ve yaşanılan beldeye ve mevsime göre değişir.
b) Şer'î gündür ve ikinci fecir­den güneşin batışına kadar devam eder. Çalışma zamanı açı­sından esas alınacâk gün mefhumu, tabiî gündür. Ancak bu anlayışı da yaşanılan beldenin örf-âdet kâideleri sınırlayabilir[9].
Netice olarak şunu söyleyebiliriz: taraflar çalışma süresini tesbit etmemişse, örf kriter olarak kabul edilecektir. Bu da a'zamî olarak güneşin doğuşu ve batışı arasındaki süreyi kapsar. Ayrıca örf-âdet kâideleri, yazılı hale de getirilebilir. Örfî düzenle­melerin, meşru' dairede kaldıkça, geçerli olacağı ortadadır. Gece çalışma meselesi ise, tamamen tarafların karşılıklı rızalarına bağ­lıdır.
Osmanlı tatbikâtında da duru m bundan farklı değildir. Çalışma süresi olarak tabiî yanî örfî gün esas alınmışdır. Nite­kim II. Bayezid devrinde hazırlanan İhtisâb Kanununun 27. maddesinde marangoz ve duvar ustasının ücreti kış ve yaza göre farklı farklı düzenlenmişdir. Zira kışın günler kısa, yazın ise uzun­dur. Madde aynen şöyledir:
"Neccâr ve bennâ, yaz gününde ücret on akçe ve yemeklik iki akçe ve kış gününde ücret sekiz akçe ve yemeklik iki akçe ola.[10]"

2- İşçinin İbâdet Hakkı
Eski hukukumuzda işçinin ibâdet hakkı ile istirahat ve tatil hakkı arasında yakın ilişki bulunduğundan, önce ibâdet hakkı üzerinde duracağız.
Önce şunu belirtelim; işçi ve memurun yani eski tabirle ecîr-i hassın, akitle belirlenen süre içinde, işvereni dışında baş­ka bir kimse lehine çalışması asla câiz değildir. Ancak bu, işçi ve memurun, kendisine farz olan namaz ve oruç gibi ibadetle­rini, işverenin iznini almadan ifa etmesine de mani değildir[11]. Şimdi bu konuda biraz daha ayrıntıya girelim:

A) Hanefi Mezhebinde Durum
Müslüman Türk Devletlerinin resmî mezhep olarak kabul ettiği Hanefi mezhebine göre, konu ile ilgili hükümler şunlardır: Çalışma süresi içinde işçi ve memurun (ecîr-i hassın), sa­dece işvereni için çalışması ve başka bir şeyle meşgul olmama­sı gerekir. Bunun bazı istisnaları mevcuttur:
Birincisi; farz namazlardır. İşveren, işçisinin farz namazla­rını kılmasına mani olamaz. Namazları kılmayı işden kaytarmaya vesile yapmamak şartıyla, her müslüman işçi farz namazını kı­labilir. Farz namazların vakti, çalışma süresinin istisnâsını teşkil eder. Hatta namaz kılmamak ve namaz süresini de çalışarak geçirmek şartıyla yapılan icare akdinin sahih, ancak söz konusu şartın geçersiz olduğu açıkça belirtilmiştir. Mecelle'nin benzeri bir çalışma olan Kadri Paşa'nın Mürşid'ül-Hayran isimli İslam Eşya ve Borçlar Hukuku Kodu da aynı hükmü kanunlaştırmış­tır[12]. Farz orucun da namaz hükmünde olduğu burada belir­tilmelidir: İşveren, işçi veya memurunun farz orucuna ve na­mazına mani olamaz. Cemaatle kılma meselesini biraz sonra göreceğiz.
İkincisi; farz olmayan namazlardır. Bunlar da iki kısımdır.

Birincisi, farz namazlara bağlı olarak kılınan sünnet namazlar­dır. Bunlara râtibe de denir. Bir kısım Hanefi hukukçuları, işçi ve memurun bunları da kılabileceğini belirtmektedirler. Ancak Kadri Paşa, bu görüşü tercih etmemiştir. İkincisi ise, nâfile namazlardır. Bütün Hanefi hukukçuları, işçi ve memurun, çalış­ma süresi içinde nâfile namaz kılamayacağını ittifakla , belirtmektedirler[13].
Bu arada farz namazların cemaatle kılınması ve camiye gidilmesi meselesi de tetkik edilmelidir. Hanefi fıkıh kitapların­da bu konu açıkça tetkik edilmemiştir. Buna sebep, herhalde cemaate gitmenin, işverenin iznine bağlı olmasındandır. Zira tercih edilen görüşe göre, cemaatle namaz kılmak müekked sünnettir. Rüzgar, şiddetli karanlık, yağmur, zâlim korkusu, ala­caklının kötü niyeti, fıkıh mütalaası ve benzeri şeyler cemaate mani olabildiğine ve cemaatle namaz kılmamak için haklı se­bepler olarak kabul edildiklerine göre, icare akdi de mani ola­caktır[14]. Bu konuda geniş hükümler serd eden Şafii hukukçu­ları, açıkça şunu beyan etmekte ve cemaatle namazın işçiye vâ­cib olmamasının gerekçesini şöyle açıklamaktadırlar: İşverenin, işçisine cemaatle namaz kılmak ve camiye gitmek üzere im­kân tanıması şart değildir. Özellikle imamın uzattığı namazlar­da bu söz konusudur. Cemaatle namaz kılma ve camiye gitme, tekrarlanan ve tebeî olan bir sıfattır. İşverenin hakkı gözetile­rek, namaza ayrılan zamanın uzatılmaması gerekir. Bu sebep­le, namazı tek başına kılmak üzere müsaâde edilmesi yeterli­dir. Bunun tek istisnası cuma namazıdır. Zira cuma namazı haftada bir defadır[15].

Üçüncüsü; cuma namazıdır. Bu konu günümüzde de öne­mini devam ettirmektedir. İşverenin, işçisini cuma namazına git­mekten alıkoyup koyamayacağı hakkında Hanefi hukukçuları iki ayrı görüş nakletmektedirler; Birincisi, İmam Ebu Hafs'ın gö­rüşüdür ve işverenin, işçisini cuma namazına gitmekten alıko­yabileceği şeklindedir. Bu görüş, caminin uzak olması halinde haklı görülebilir. Fetvaya esas alınmamıştır. İkincisi ise, Ebu Ali Dekkak'ın görüşüdür ve işverenin, işçisini cuma namazına git­mekten alıkoyamayacağı tarzındadır. Ancak geçen zamanın üc­retini kesebilmesi için belli bir ölçü de konulmuştur. Eğer cami şehir içinde ve yakın ise, işveren işçinin cuma namazına gittiği zamanki ücretini kesemez. Eğer cami şehir dışında ve uzak ise, işçinin namaza gittiği süre için işveren ücretini kesebilir. ancak uzaklık ve yakınlık ölçüsü nedir? Bunu da gayet güzel bir krite­re bağlamışlardır. Eğer işçinin cuma namazına gidip gelmesi, bir günün (gündüz anlamında) dörtte biri veya daha fazla bir zaman alıyorsa, ücreti kesilebilir. Eğer dörtte birinden az bir za­man alıyorsa, ücret indirimine gidilemez. Bu önemli bir ölçü­dür ve fetvaya da bu görüş esas alınmıştır. Hanefi mezhebi ile ilgili hukuk metinleri, bu görüşü tercih etmişlerdir.[16] Elmalı Hamdi Yazır'ın "işveren, işçisini cumadan alıkoyabilir. Eğer ka­saba ise men' etmemelidir. Ancak cami uzaksa gidip gelmesi kadar ücreti sâkıt olur. Yakın ise tenzil etmemelidir" şeklindeki beyanı, bu tafsilata göre açıklanmalıdır.

Cuma namazı ile ilgili olarak şu hususu da belirtmeliyiz: İşverenin cumaya engel olamayacağını kabul eden görüş ter­cih edilse bile, bütün işçiler ve memurlar cumaya gidebilme hu­susunda serbest değillerdir. İşçi ve memurların da istisnaları var­dır. Bu istisna nedir? Kur'an bu istisnaya "Alış-verişi terk ediniz" buyurarak işaret etmiştir. O halde karakol ve diğer güvenlik hizmetleri gibi kamu nizamı için zaruri olan hususların korunmasını da açıkça emretmektedir. Bunu Şafii hukukçuları daha da açarak "işçinin namaza gidip gelmesi sebebiyle yapılan işin ta­mamen fesada uğrayacağından korkulmadığı takdirde" şeklinde meselenin kapsamını genişletmişlerdir. Güvenlik hizmetleri, sağ­lık hizmetleri ve önemli gıda maddeleri ile ilgili hizmetlerde ça­lışan işçiler, söz konusu sakınca kesin olarak mevcutsa, cuma­ya gidemeyeceklerdir[17]. Konuya tekrar döneceğiz. Şimdi de diğer mezheplerin görüşlerini ve özellikle de Şa­fiî mezhebinin görüşünü özetleyelim.

B) Diğer Mezheplerin Görüşleri Ve Osmanlı Tatbikatı

Netice İşçinin ibâdet hakkı konusunda ayrıntılı hükümler serd e­den Şafiî hukukçularının görüşlerini tafsilatlı olârak, diğerlerini ise özetleyerek verelim :
Şafiî hukukçular, icare akdinin süresi konusunu inceler­ken bu konuya da değinmekte ve meseleyi şöyle tahlil etmek­tedirler: Farz namazların edası için geçen zaman, iş süresinden istisna edilmiştir. Yani farz namazları, işçi, ya işyerinde edâ eder veya aynı süre içinde yetiştirebilecek kadar yakın ise, camiye gider. Aynı süre içinde yetiştiremiyecek kadar uzak ise, işye­rinde kılması gerekir. Farz namazlarını eda etmenin içine, ab­dest alma, tuvalete gitme ve farzlardan önce yahut sonra kılı­nan sünnet namazların edası dahildir. Bütün bunlar, ihtiyaç du­yulan zamanın en asgarisinde yapılmaya gayret edilmelidir. Ça­lışma hali, cemaatle namazın terki için de meşru bir özür ola­rak kabul edilmektedir. Ancak işyerinde namaz kılmak ile ca­mide cemaatle kılmak aynı zamanı alıyorsa, farz namazlar ce­maatle de kılınabilir. İşçi ve memura, bir vakit namaz için bir defa namaz kılma imkânı verilir. Yani bir işçi namazını kıldık­tan sonra abdestsiz olduğunun farkına varırsa, namazını iade etmek hakkına sahiptir. Ancak, bu ikinci namazda geçen süre nisbetinde ücretinden tenkis yapılır. Kısaca namaz kılmamak üzere yapılan iş akitleri bile geçerlidir, fakat söz konusu şarta itibar edilmeyecektir [18].

Cuma namazı konusunda ise, Şafi’î mezhebinde de iki gö­rüş mevcuttur: Birincisi, “işçi ve memurun (ecîr-i hassın), cuma namazına gitmemesi için iş akdi haklı bir sebep teşkil eder ve bu durum şer`î bir özür kabul edilir" şeklindeki görüşdür. Bu hu­kukçular konuyu, cemaatle namaza kıyaslamışlardır. Ayrıca iş­yerinde namaz kılmakla camide cumayı kılmak aynı zamanı alı­yorsa, mutlaka cumaya gidilmesi gerektiğini bunlar da kabul etmektedirler. İkinci görüş ise, "cumaya gidilmesi sebebiyle yapılan işin fesada ma'ruz kalmasından korkulmadıkça, cuma na­mazına gidilmelidir şeklindedir”. Bu hukukçular, konuyu aydın­latmak için fırın işçisini misal vermektedirler. Eğer fırın işçisi cu­maya gittiği takdirde, ekmeğin tamamen telef olacağını kesin olarak biliyorsa, cumaya gidemeyecektir. Eğer telef olmayacağından emin ise, cumaya gidebilecektir. Ancak bazı hukukçu­lar, fırın sahibinin kendisini cumaya gitmemek üzere zorlama­sını, cumayı terk için meşru' özür olarak kabul etmişlerdir. İn­şaat işçisi ve diğer işçiler de tıpkı fırın işçisi gibidirler. Ölçü, işin küllî bir zarara ma'ruz kalıp kalmayacağı hususundadır. Güvenlik görevlileri, sağlık hizmetleri ve benzeri riskli işlerde çalışanlar, bu konuya dikkat etmelidirler. Mescid çok yakınsa ve imamın fazla uzatmayacağı biliniyorsa, zaten cumaya gitmek için hiç­bir engel söz konusu değildir. Tıpkı farz namazı kılıyor gibi cu­maya da gidilebilecektir[19].

Bayram namazlarının tıpkı cuma namazı gibi olduğunu ve orucun ise, farz namazlar gibi iş akdince engellenemeyeceğini burada belirtelim.
Osmanlı tatbikatına gelince; Osmanlı Devleti, İslâm Huku­kunu hukuk sistemi olarak kabul eden bir İslâm devletidir. Bu sebeple yukarıda zikredilen hükümler, Osmanlı Devleti için de geçerlidir. Osmanlı Devletinin gayr-ı resmî ve hatta resmî hu­kuk kodu olarak kabul edilen Dürer ve Mülteka metinleriy­le bunların şerhlerinde,cuma namazı için sayılan meşru özür­ler arasında icare akdi sayılmamış ve tatbikatta zaten cuma nama­­zına mani olunmamıştır[20].
Osmanlı hukukunun önemli simalarından olan Çivizade, kendisine sorulan bir soruya cevap ola­rak verdiği bir fetvada, Saray-ı Âmire'de çalışan hizmetlilerin cuma namazına gitmeleri gerektiğini ve Yeniçeri Ağası ve Özengi Ağası gibi âmirlerin cumaya gelişinin bile Cuma namazı için bazı hukukçular tarafından aranan izn-i âm manasına gel­diğini ve bu sebeple Saray hizmetlilerinin cumadan alıkonu­lamayacağını haklı olarak belirtmektedir[21].
Diğer İslam hukukçularının görüşleri de bunlardan farklı değildir. Bu sebeple meseleyi şöyle özetleyebiliriz:

İşçi ve memur, işverenin izni olsa da olmasa da farz na­mazlarını işyerinde veya cami yakınsa ve süre açısından fark etmeyecekse camide cemaatle kılabilir. Farzlarla beraber kılı­nan sünnet namazlarını çoğunluğun görüşüne göre kılabilecek­tir. Diğer nafile namazları ise kılamayacaktır. Cuma namazı me­selesinde, tercih edilen görüşe göre, bir günlük mesainin dörtte birini geçecek kadar zaman alacaksa, cuma namazına gidecek, ancak harcanan süre nisbetinde ücreti kesilebilecek­tir. Mesai zamanının dörtte birinden az ise, hem cuma namazı­na gidecek hem de ücretinden kesilme yapılamayacaktır. Bu­nun da bir istisnası vardır. O da, kamu güvenliğini teminle gö­revli olan işçi ve memurlar ile, cumaya gittiği takdirde yaptığı işi tamamen fesada ma'ruz kalacak işçi ve memurların cumaya gidemeyeceğidir.